Prof Dr Hakan Hakeri

Eklenme Tarihi: 09 Eylül 2014 00:00

Biyotıp Sözleşmesi’nin 6/2. maddesine göre, “kanuna göre bir müdahaleye muvafakatini verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabilir.”

Gerek Anayasamız ve gerekse konuya ilişkin temel kanunlarımız, “RIZA”yı temel şart olarak öngörmekte ve çocuklar bakımından da veli veya vasisinin rızasını aramaktadır. Başvurucunun kızına yapılan müdahale ise böyle bir rıza olmaksızın yapıldığından hukuka aykırıdır. Bu müdahaleyi ancak bir kanun hükmü hukuka uygun hale getirebilir ki, rutin aşıları zorunlu gören bir kanun hükmü bulunmamaktadır.

Kural hastanın kendi geleceğini bizzat kendisinin belirlemesi ve bu çerçevede her türlü tıbbi müdahale için rızasının bulunması ise de bazı hallerde rıza olmaksızın da tıbbi müdahalenin yapılabilmesi mümkün kılınmıştır.

Zorla müdahale, anayasal zorunluluk nedeni ile ancak bir kanun hükmüne dayanılarak yapılabilir. Biyotıp Sözleşmesi’nin 26. maddesine göre de, böyle bir düzenleme ancak kanun hükmüyle getirilebilir. Ayrıca da bu tek başına yeterli değildir, böyle bir hükmün demokratik bir toplumda gerekli olması gerekir.

Koruyucu da olsa, aşı bir tıbbi müdahaledir ve bu nedenle tıbbi müdahalenin genel şartlarına ve bu arada da “rıza” şartına tabidir. Bu şartın aranmaması için açık yasal bir düzenlemeye gereksinim vardır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda çiçek aşısı gibi açık bir şekilde zorunlu olduğu belirtilenler dışında hiçbir aşı zorunlu değildir.

Yukarıda belirttiğim ve Anayasa Mahkemesi önünde görülmekte olan bireysel başvuru davasında, Adalet Bakanlığı, Anayasa ve İHAS bağlamında öngörülen kanuni düzenleme şartının, ÇKK 5. madde hükmü ile yerine getirildiğini savunmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, Anayasa ve İHAS’ın aradığı kanun hükmü, ÇKK gibi genel nitelikli bir kanun hükmü değildir. Kanun hükmü, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun zorla tıbbi müdahaleyi öngören hükümleri gibi açık hüküm olmalıdır. Yani bir kanun hükmü ile o hükümde sayılan aşılar bakımından zorunluluk öngörülmüş olmalıdır. ÇKK ise genel bir hüküm niteliğindedir.

Ayrıca, ÇKK hükmünün aşılar bakımından uygulanması kabul edilecek olursa, hiçbir aşı bakımından ayrım yapılmaksızın, idari bir organ olan Sağlık Bakanlığının belirlemesiyle aşılar zorunlu hale gelmektedir. Bakanlık bir aşıyı rutin aşı takvimine almakta ve aşı yaptırmayan aileler mahkeme kararıyla zorla aşı yaptırmak durumunda kalmaktadırlar. Böylece Anayasa ve İHAS’ın öngörmüş olduğu kanun gerekliliği dolanılmış ve idari kararlarlazorla tıbbi müdahale yapılmış olmaktadır.

Kaldı ki, ÇKK 5/1-d’de öngörülen tedbir, “çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına” yönelik bir tedbirdir. Aşı ile çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının mutlak olarak korunması söz konusu değildir. Aşının temel özelliği önleyici nitelikte olmasıdır. Aşı olmadığı halde sağlıklı olan insanlar vardır. Tıpta da aşılara şüpheli yaklaşan birçok görüş bulunmaktadır. İkinci olarak, aşıda kanunda belirtilen tedavi amacı da söz konusu değildir, zira aşı uygulanan çocuklar hasta değildir.

Ayrıca, bu madde hasta veya bağımlı oldukları halde, tedaviyi reddeden veya tedavisi yaptırılmayan çocuklar bakımından uygulanabilir. Aşının birçok yan etkisi ve yol açtığı başka hastalıklar nedeni ile tam tersine kişileri hasta yapması da söz konusu olabilmektedir. O nedenle, sağlığa acil bir müdahale gerekmedikçe bu madde aşı gibi önleyici tıbbi müdahaleler bakımından yasal dayanak olarak kabul edilemez.

Sonuç olarak, genel nitelikli ÇKK hükümleri, zorla önleyici nitelikli aşı yapılmasında araç olarak kullanılamaz. Konuya ilişkin açık kanun hükmü olmadığı müddetçe, yapılacak müdahaleler hukuka aykırıdır.

AŞI DOSYASI